【 文献号 】2-1350
【原文出处】北京大学学报：哲社版
【原刊期号】199903
【原刊页号】65～69
【分 类 号】F11
【分 类 名】理论经济学
【复印期号】199909
【 标  题 】效益与公平之间
    ——波斯纳的法律经济学思想评析
【 作  者 】王哲/郭义贵
【作者简介】王哲  北京大学法律系教授    郭义贵  北京大学法律系博士生
【内容提要】法律经济学（又称经济分析法学）源自20世纪60年代的美国，其形成和发展经历了大致三个阶段，其产生有着特殊的时代和社会
背景，“效益”是这一学派的核心思想。法律经济学的著名代表人物当首推波斯纳，他撰写的《法律的经济分析》一书被公认为是法律经济学
的经典之作，代表了这一学派的最高成就。本文拟从几个方面对波斯纳法律经济学的主要观点和内容、理论价值、地位和作用等予以介绍和评
析，以期借鉴其分析和解决法律乃至社会问题的思维角度和方式方法，服务于我国的社会主义市场经济体制。
【关 键 词】波斯纳/法律经济学/评析/借鉴
【 正  文 】
    作为西方社会意识形态的重要组成部分，当代西方法学呈现出以下这样一个明显的特征：各种法学流派（或原有流派以新的形态）竞相涌
现，诸如新自然法学、社会法学、新实证主义分析法学、批判法学等，不一而足。其中，20世纪60年代初发轫于美国、运用微观经济学的理论
和方法分析法律问题的经济分析法学派（或称法律经济学）的影响至今仍经久不衰，引发了人们广泛的兴趣和极大的关注。因此，充分了解以
波斯纳等人为代表的这一法学流派产生和发展的特殊背景及其理论基础，深入探讨和研究其理论价值、地位和作用，进而借鉴其分析和解决法
律乃至社会问题的思维角度和方式方法，无疑具有重大的理论和现实意义。
            一、波斯纳的法律经济学思想举要
    理查德·A·波斯纳（Richard Allen Posner）于1939 年出生在美国的纽约市。作为20世纪60年代以来最为杰出的法律经济学家之一，其
履历无疑是十分丰富的，是一位集律师、法官、编辑、行政官员、学者于一身的知名人士。
    波斯纳是一位勤奋、多产的作家。据不完全统计，自70年代以来，他已有十部以上的专著问世，并发表了一百多篇论文，内容几乎涉及到
了所有的法律部门。自80年代后半期以来，他甚至将性、文学批评与法以及形而上的法理学也纳入了自己的研究范围，似乎要告诉人们经济分
析的方法可以应用于一切法律问题。（注：〔美〕波斯纳：《法理学问题》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第2－3页。）当然，为他
赢得极高声望的便是他的《法律的经济分析》。这本学术专著与教科书合而为一的作品（波斯纳语）最早出版于1973年，标志着一个新的法学
流派——经济分析法学派在学派林立的美国法学界已站稳脚跟。一时间，人们开始用“法律的经济分析”、“经济分析法学”或“法律经济学
”等来称呼这一学派。
    正如波斯纳自己在中文版作者序言中所指出的那样，《法律的经济分析》旨在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”（注：〔美
〕波斯纳：《法律的经济分析》上册，北京：中国大百科全书出版社，1997年，中文版作者序言。），这一鸿篇巨制将主要的讨论集中于美国
（现实的）法律制度。这本书的主要命题是：（1 ）经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜
为人知；（2 ）法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。波斯纳断言，对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用
这一基本问题的社会和学者团体而言，法律经济学是一种“极为有益的理论视野”。的确，通观《法律的经济分析》这部代表着法律经济学最
高成就的著作，作者提供给读者的正是这样一种有益的抑或广阔的、全方位的视野——这本书不仅涉及了美国的法律理论、普通法（波斯纳不
无幽默地将其称之为“由法官自己制定的作为案件审理的副产品的法律”）、市场的公共管制、企业组织和金融市场的法律，而且还详细、深
入地探讨了法律与收入和财富的分配、法律程序以及宪法和联邦制度等问题，这也是该书备受赞扬的一个重要原因。
    既然法律经济学是以经济学的理论和方法来分析法律现象的，那么，在其代表人物（波斯纳当然也包括在内）的作品中也就涉及到了许多
现代经济学的术语。这些术语凝聚着丰富而深刻的思想，是理解法律经济学的关键。这些术语包括：谋求自我利益极大化的理性主体、交换、
市场、效率、价格与需求量的负相关系、边际效用、交易费用以及制度等。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出
版社，1996年，第207－211页。）
    波斯纳开宗明义地指出，《法律的经济分析》一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念的基础之上的。至于
经济学，波斯纳将其定义为是“一门关于我们这个世界的理性选择的科学”——在这个世界，资源相对于人类的欲望是有限的，因而经济学的
任务就在于探究以下假设的含义：人就其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，即人是“自利的”。“人是其自利的理性最大化者”意味
着人们会对激励（incentive）作出反应，也就是说， 如果环境发生变化，而一个人通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。
从这一命题出发，波斯纳推导出经济学的三项基本原理：（1 ）需求规律；（2）替代价格或“机会成本（Opportunity cost）”；（3）如果
允许自愿交换，即市场交换，那么，资源总会趋于最有价值的使用。
    普通法是波斯纳重点研讨的对象之一。在波斯纳看来，“普通法”一词像其他许多法律术语一样，意义不甚明确。它通常是指18世纪英国
皇家法院所运用的原则体系；其主要是由法官作为案件审判的副产品而创设的，并非是立法机关制定的法律；普通法不包括任何主要由司法先
例形成的法律领域。作者宣称，他关心的主要是第二种意义上的普通法的实体部分，其由三个方面构成：（1）财产权法， 涉及财产权的创设
和界定，而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利；（2 ）契约法，涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题； （3
）侵权法，涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。
    19世纪末20世纪初，美国资本主义有了长足的发展，公司形式发生突变，以巨型托拉斯为形式的垄断组织不断出现，对美国经济影响甚大
，故有制定反托拉斯法的必要。波斯纳写道：谢尔曼法（1890年）试图通过对抑制贸易的契约施加民事和刑事制裁从而解决垄断问题。在肯定
了这一法律的功效后，波斯纳并不讳言其也有着“另一种低效率的后果”。并且，在反托拉斯案中，法院常常胡乱地处置经济证据。如在美国
烟草公司案中，为了坚持其主要烟草商以共谋消除竞争的见解，联邦最高法院认为烟草商在大萧条的30年代还提高其价格是不正常的，尽管存
在着这样的事实：成本和需求的下降只是一个阶段。  至于说“倾销（dumping）”， 波斯纳将其定义为：外国企业以低于其国内市场销售的
价格在美国市场销售其产品。如果它对美国产业导致“实质性损害”，将会被美国法律（《关税法》）所禁止。关税法还将对被发现由生产者
政府提供资助所生产的进口货物征收“反贴补税”。当然，实际引发反倾销、反贴补税和其他针对外国生产商的所谓“不公平”贸易行为的措
施的考虑远远不仅是对掠夺性定价的关注，主要是为了保护美国产业免受真正低成本的外国生产者的竞争，而其动机实则是“保护主义”政策
的体现。
    “交易成本”（即通过自愿交换而实施经济行为所需要的成本）是作者在书中一再提及的一个话题，这一特点也体现在作者对公司的研讨
之中。波斯纳首先对比了组织生产的两种方法：契约方法和企业方法。他强调这两种方法都是需要成本的，而公司主要是解决出现在筹措巨额
资本过程中的一些问题的方法，其是从商事和法律实践中发展而来的。现代公司的一大特色是所有权与管理权的分离——股东并不管理或控制
“他们的”公司，如同债券持有人也不管理或控制公司、信托受益人不管理或控制受托人一样。这三种人都享有投资收益，但是存在有差异：
股东和信托受益人比债券持有人更容易因经理人员滥用职权和不履行义务而遭受损害。
            二、关于税收、法律程序、种族歧视、言论自由等的经济分析
    波斯纳将税收理解为“有时是用以改变资源配置和财富分配的，但它主要是用以支付公用事业费用的”。在这里，作者表达了这样一个观
点，那就是有关税收的效率问题也应当予以重视，因为税收降低了资源使用的效率。因此，他主张税收中的资源配置效率最大化的途径应该是
：使税率与被课税物品或行为的需求弹性呈反比关系。基于这一认识，他要考察的重点就是不同形式的税收产生的不同的分配和效率后果。他
举例说，对所有的成年人征收联邦统一人头税会使对效率的影响最小化（而不是零化，因为有些人将会移居国外）；但除非统一人头税率很低
，否则穷人难以忍受——但如果太低了，又无法增加岁入。这样做的后果是：使资源配置低效率最小化的努力有可能与税收政策的财富分配目
标相冲突。
    注重法律程序是普通法不同于其他法系的一个主要特点，这一特点在《法律的经济分析》中也得到了充分的体现，且占据了相当大的篇幅
。当然，波斯纳更多地是用经济分析的眼光来看待这一问题的。他说，许多诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。在
正常情况下，这一问题是由市场来决定的；但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就留给法律制度来解决了。就资源配置方法而言
，法律和市场的根本区别在于市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的更有效的机制。据此，波斯纳声称，用诉讼而非和解处理案件似
有违以下原则：在交易成本很低的情况下，若能达成双方都有益的交易，则双方当事人就应该进行交易。实际上，大量的法律争议并非诉诸法
庭而是以和解处理的，比如只有2 ％的汽车事故损害赔偿是通过审判解决的。  与民事诉讼中的和解谈判相对应的是刑事诉讼中的辩诉交易（
Plea bargaining），它受到两方面的批评：其一， 认为它否定了被告的审判程序保护权；其二，认为它将减少科刑。但是，在波斯纳看来，
“对经济学家而言，这两种批评都不具有任何说服力”，因为用谈判的方法解决争端要比诉讼节省成本。在当今美国，法律延迟和案件数量危
机是其司法效率低下的一种表现。对此，波斯纳并不否认，但他认为对法律延迟的许多传统的批评都是肤浅的，因为诉讼的需求是大量的，而
法官的时间却是有限的。
    在“宪法和联邦制度”篇，波斯纳同样也采用了经济分析的方法。他的论断是：从经济学的角度看，宪法的设计和解释涉及效率和民主之
间的紧张关系。因为，效率的最大化是宪法通过以下途径实现的：将政府的管制措施限于防止负的外在性和正的外在性；尽可能坚持在其规定
的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策。州与联邦政府之间划分政治权力、联邦政府三个独立部门（立法、行政、司法）之间的三权分立与
制衡，体现了汉密尔顿等人对美国宪政制度的构想，其目的在于防止政府权力的集中化。用波斯纳的话来说，分权的目的就在于防止国家强制
力的垄断化，这种垄断的潜在成本比其他任何垄断的成本要高得多。在他看来，美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门之间进行了分权
，这一事实提出了行政程序的合法性问题，旨在避免政治权力过度集中的危险。在此，波斯纳不无忧虑地指出：行政机构由于能够在行使行政
权的同时行使司法和立法权而湮没了分权。他坚信，“分权还可能通过更全面地利用分工而降低而非提高政府成本”。基于这一认识，他毫不
客气地责问：联邦行政机构经常违反权力划分，它们是效率的模范吗？
    美国是一个多民族的国家。长期以来，种族歧视是一个严重的社会问题。波斯纳对这一问题的评论是：有些人不愿意与自己不同种族、宗
教或民族集团的成员交往，并愿意付出一定的代价以满足自己的这种嗜好。按照他的说法，许多白人的收入会低于他们没有种族歧视嗜好情况
下可能得到的收入，他们放弃了有利的交换，这一种族偏好反过来也会降低黑人的收入。而且由于白种人数量上占优势，他们在实际上能够自
给自足；而黑人人口却少得多，因此，他们更依赖于与白人的交易。波斯纳相信经济分析可能会有助于我们消除种族隔离命令的设计，这些命
令在20世纪90年代仍得以实施并同时存在争议。波斯纳的设想是，法院可以通过以下手段使消除种族隔离命令对黑人的收益最大化：（1 ）将
命令适用的地理范围划得尽可能大，以便白人家庭迁移的成本最大化；（2）将命令的成本尽可能多地加于黑人儿童而非白人儿童， 比如用公
共汽车载运黑人儿童而非白人儿童；（3 ）限制黑人在任何学校中的比例，因为对白人所征的“消除种族隔离税”将随在校黑人儿童和白人儿
童的比例而上升。
    波斯纳作了这样一个比较：虽然美国人看起来要比西欧各国、日本和其他与美国处于相同发展水平国家的公民享有更大的言论自由，但由
于美国联邦最高法院在20世纪40年代开始对言论自由的保护采取一种侵犯性的立场，所以它们之间的这种差距是缩小而不是扩大了。对此，他
的分析意见是：当国家变得更为富裕而其人民能得到更好的教育和更多闲暇的时候，限制言论自由的收益（这种收益主要与保护社会和政治稳
定有关）与阻碍进步发展、降低思想生产者和消费者福利所造成的成本相比会呈下降趋势。波斯纳指出：美国宪法第一修正案不仅保护密切相
关的言论自由、请愿自由、集会自由和出版自由，还保护宗教自由，其综合作用就是政府应该对宗教持中立的立场。
            三、结语
    作为一种思潮或学派，法律经济学（又称经济分析法学）源自20世纪60年代的美国，其形成与发展经历了大致三个阶段，即：60年代为法
律经济学的初创阶段，70年代为其成长阶段，80年代至今为其蓬勃发展阶段。法律经济学的著名代表人物有：科斯、卡拉布雷西、波斯纳、波
兰斯基等人，其中又以波斯纳的影响最大。《法律的经济分析》被公认为是法律经济学的经典之作，波斯纳也因此获得了巨大的声誉。
    毋庸讳言，法律经济学的产生和发展是由多种因素促进的，它是法学和经济学相互结合和补充的产物。法律经济学一个尤为突出的特点表
现为其核心思想是“效益”，即所有的法律活动和全部法律制度都应当以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的，这一思想自
然在波斯纳的著作中也得到了充分反映。他的基本观点可表述为：在一个资源有限的世界中，效益是一个公认的尺度，表明一种行动比另一种
更为有效，因而效益是判定公共政策的一个重要因素。
    《法律的经济分析》中一个引人注目然而颇有争议的观点是：法律程序的参加者借用波斯纳的话来说，即所谓“人们在作非市场行为决策
时”都是“有理性的使其自我利益极大化者”。例如，当刑罚（或称犯罪代价）加重或可能性增加，就会减少犯罪的数量；而一旦审判时间缩
短，诉讼代价降低，诉讼就会增加。波斯纳的另外一些观点如他主张对法律制度应注重定量研究，也许对我们会有一定的启示作用；而使用经
济学的理论和方法来分析、评判、规范、解释和改革法律制度本身即意味着一种极其有益和卓有成效的尝试，不失为一种全新的视角。此外，
书中假设、分析随处可见，而以案例精妙设伏、旁征博引则常常使人在阅读之时随作者同时步入一个问题或思考之中。
    法律经济学在西方的影响甚大，对其评论也是各种各样的。有不少法学家欢呼其长足的发展，如美国著名法理学和宪法教授艾克曼（B. A
.Ackerman）对法律经济学家以帕累托效益原理来解释、 评论和改革法律制度作了中肯的评论。但是，在一片赞美声中，也有一些法学家对法
律经济学持消极否定态度。他们指责法律经济学的“效益分析”照搬或偷运了功利主义，只讲“功利”、“效益”，不讲人权、公平；只为富
人献计献策，不为穷人的生计着想，是一种“劫贫济富”的理论，属于一种非道德的分析方法和证明原则。尤其是自由法学的头面人物德沃金
从其权利论出发，对效益论进行了猛烈的抨击。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年，第235－236
页。）
    作为一种新兴的法学理论，波斯纳的思想观点虽然不乏缺憾之处，但这并不影响我们对他和他所代表的法律经济学的正确评价、学习和批
判性的借鉴，如强调从资源、效益等经济观点来分析和解决法律问题；以定量分析来补充我们惯常使用的定性分析之不足；而关于减少交易费
用或交易成本（transaction costs）的关键是产权制度、 企业组织形式的创新以及市场机制的完善或补充这一点，相信对于我国的企业制度
会产生一些有益的启发作用。譬如，一个国家在不能解决企业结构性缺陷而又不断扩大信贷和投资时，资源的浪费是惊人的，这就要求我们必
须正确决策，考虑效益问题；另如，解决国有企业的代理成本问题就必须通过立法去完善各种市场和非市场的监督机制。（注：郁光华：《法
律的经济分析——现代北美法学流派之一》，武汉：《法学评论》，1994年，第65－66页。）
    党的十五大提出，从现在起到下世纪的前十年必须解决好的两大课题是建立比较完善的社会主义市场经济体制，保持国民经济持续快速健
康发展，要求我们真正走出一条速度较快、效益较好、整体素质不断提高的经济协调发展的路子。在完成上述两大课题的过程中，广大法律工
作者自当责无旁贷。而开展对法律经济学的探讨和研究，借鉴其理论和方法，无疑具有重大的理论和现实意义。
【责任编辑】杜家贵
    
    
    
 
